原题《案例|一大波案正在袭来……》
上周五最高检央行联合发布惩治犯罪典型案例，选取了6个惩治犯罪的典型案例，覆盖了当前常见、多发的罪上游犯罪类型。今日飒姐法律团队选取其中一例典型案例为大家解读。
案情介绍
陈某波注册成立意某金融信息服务公司，未经国家有关部门批准，以公司名义向社会公开宣传定期固定收益理财产品，自行决定涨跌幅，资金主要用于兑付本息和个人挥霍，后期拒绝兑付。而后开设数字货币交易平台发行虚拟币，通过虚假宣传诱客户在该平台充值、交易，虚构平台交易数据，并通过限制大额提现提币、谎称黑客盗币等方式掩盖资金缺口，拖延甚至拒绝投资者提现。2018年11月3日，上海市局浦东分局对陈某波以涉嫌集资罪立案侦查，涉案金额1200余万元，陈某波潜逃境外。
肖飒：国内从事USDT兑换业务可能会构成非法经营罪:10月30日，北京大成律师事务所合伙人肖飒撰文表示，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，?肖飒团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。[2020/10/30]
2018年10月下旬至同年11月上旬，陈某波将非法集资款的300万人民币转账至陈某枝，为掩饰、隐瞒犯罪所得，二人离婚。被告人陈某枝明知陈某波因涉嫌集资犯罪而被机关调查出逃至香港，仍先后通过其个人账户将陈某波涉嫌犯罪取得的赃款人民币300万元转账给陈某波；将陈某波用赃款购置的车辆以90余万元低价出售，购买比特币转给陈某波。
声音 | 肖飒：应用区块链存证必须注意四个方面的问题:金色财经报道，中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，利用区块链对电子证据进行存证提供了新的思路。但在应用区块链存证的过程中，必须注意以下四方面问题：第一，技术应用必须合法合规。第二，数据必须具有强一致性。第三，应具有便利性。第四，应保证技术的安全性。[2019/12/19]
争议焦点
利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，能否作为犯罪的行为。
判决结果
沪0115刑初4419号判决书中指出，陈某枝明知是金融犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒犯罪其来源和性质，提供资金账户，将财产分别转换成人民币和虚拟货币，通过转账协助资金转移汇往境外，其行为构成罪。判处如下：
声音 | 肖飒：稳定币真的想‘稳定’必然要接受严格的监管来去除其本身内在的风险:2019年10月17-18日，中国人民银行行长易纲、副行长陈雨露出席了在美国华盛顿举行的二十国集团（G20）财政和央行部长级和副手级会议。会议一致同意发布G20关于稳定币的声明。今日，关于稳定币的政策和风险中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，稳定币的政策和监管风险总的来说就是来源于两个方面：一个是稳定币作为去中心化的数字货币其本身具有的、等潜在的风险，另一个就是越来越严的监管。这两方面是稳定币问题的一体两面，若是稳定币真的想‘稳定’，那么必然要接受严格的监管来去除其本身内在的风险。”[2019/10/19]
1.被告人有期徒刑二年，罚金人民币二十万元。
2.已经退出赃款及扣押款物依法予以没收，其余赃款应当予以继续追缴或责令退赔。
声音 | 肖飒：类“”的币圈游戏涉嫌开设罪:据新浪科技消息，肖飒律师发文指出，类“”的币圈游戏如果直接搬到我国进行操作，已经涉嫌刑法303条第二款开设罪，可能会判处三年以下有期徒刑，情节严重的判处三年以上十年以下有期徒刑。[2018/11/26]
案例评析
笔者认为，罪的认定主要分为上游犯罪事实的成立以及《刑法》第191条规定的五种行为两部分。我们依次对其解读：
首先，上游犯罪。罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益，即如果洗的非犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪的所得及其产生的收益，则并不成立罪。具体而言：
1.犯罪指《刑法》分则第六章第七节所规定的犯罪；
2.黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪是指以黑社会性质组织、恐怖活动组织及成员为主体实施的各种犯罪；
3.走私犯罪指《刑法》分则第三章第二节全部的走私犯罪；
4.贪污贿赂犯罪则需要细分讨论，因为从文义解读，《刑法》第191条所言系“贪污贿赂犯罪”，不等同于《刑法》分则第八章的贪污贿赂罪。因此，除《刑法》分则第八章规定的罪名之外，在不违反罪刑法定原则的前提下应当对上游犯罪作扩大解释。因此，《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪也包括在其中。当然，第八章贪污贿赂罪并非所有罪名均可成为罪的上游犯罪，例如《刑法》第384条挪用公款罪需要具体案例具体分析。挪用公款的成立并不要求占为己有，并且公款不是上游犯罪的“所得”。所以只是甲挪用公款，乙知道后帮助其将公款汇往境外的，不应当认定为罪。而挪用公款后产生的收益属于上游犯罪产生的收益，可以作为罪的对象。
5.破坏金融管理秩序罪和金融犯罪，分别指《刑法》分则第三章第四节与第五节所规定的犯罪。
其次，关于的行为，《刑法》第191条规定了五种：提供资金账户；将财产转换为现金、金融票据、有价证券：通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。本案中，成立第一项提供资金账户、第四项协助将资金汇往境外不多赘述，关键问题在被告人系以转虚拟币的方式将资金转移至境外能否成为行为。
解释学永远是刑法学的本体。第二项“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”中的“财产”规定的外延较为广泛，既包括将实物转换为现金、金融票据、有价证券，又包括将此现金与彼现金、此金融票据与彼金融票据、此种有价证券与彼种有价证券的转换。陈某枝的行为相当于将实物汽车转换为人民币，再由人民币转换为虚拟货币。事实上，在转换为人民币之时，已然成立第二项“将财产转换为现金”，而本案的争议焦点便在于被告人最后的虚拟币转换行为。纵使我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但各个国家或地区对于虚拟币的监管态度有所不同，行为人完全有现实的可能性在境外的虚拟货币交易所将虚拟货币兑换成法币，因此当然属于第二项内容。数额以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算，而并非由虚拟货币兑换法币的数额计算。
利用虚拟货币跨境兑换，无疑将侦查取证难度加大。不仅需要查清法币与虚拟货币的转换过程，还需要收集行为人将赃款与虚拟货币相互转换或使用虚拟货币的交易记录、密钥、比特币地址等，对经侦人员了解并掌握虚拟货币犯罪的交易特点有了新的要求。
本案上游犯罪的行为人陈某波目前仍在逃未归案，然而上游犯罪查证属实后，是否依法裁判或追究责任并不影响罪的认定和起诉。罪作为下游犯罪仍然是独立的犯罪。因此，只要具有相关证据能够认定上游犯罪事实的，上游犯罪未经刑事审判也不影响对罪的认定。
写在最后
罪无疑是目前公检法机关严重惩治的对象。了解罪的上游犯罪特点是合理避免的第一步，由于刑法表述的下游犯罪行为，术语较为宽泛，通过扩大解释也很难超出其涵射的范围和国民预测可能性，所以即使是本案的犯罪新手段也无法逃脱刑法规定的框架之中。
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