昨晚一则新闻牵动虚拟货币相关人员的心,某知名财经类媒体爆出:“多名接近监管的知情人士告诉记者,央行《通知》下发后,公检法机关正对虚拟币交易所及挖矿等相关情况进行研究,探索定罪量刑的具体路径,后续预计会适时出台相关司法解释。”消息一出,不少读者私信询问,此事真假,就报道中“知情人士”的描述和观点,略评几句,不作为大家下一步行动的参考意见。
1、使用“监管”一词值得商榷。在我国虚拟货币的发行、运营和以此为业的交易等系违法。对数字代币行业并没有gov.机关承担其健康发展的监督、管理、引导责任。9.24通知确属十部委联合发文,但其目的是防范和处置虚拟货币交易炒作风险,立足点还是保护经济管理秩序和个人的财产安全。
声音 | 肖飒:数字货币循序渐进,稳步推行才是上策:中国银行法学研究会理事肖飒发表专栏文章《数字货币“中国队”,将如何改变未来?》。肖飒在文章中称:我国数字货币如果采取传统区块链单一架构,可以想象是无法满足“零售级”M0的交易需求。因此,我们发现DC\\EP采取的是双层运营体系:央行不直接向社会公众发放数字货币,而是由央行把数字货币兑付给各个商业银行或其他合法运营结构,再由这些机构兑换给社会公众供其使用。由此,我们可以判断一个商业机会,未来各大商业银行必然将争夺“数字货币二次发行权”,为此他们会采购金融科技服务、网络安全服务、存储性能提升技术,还会豁出去进行卖力“销售”以抢占数字货币零售高地。肖飒在文章最后还表示:相信未来数字法币将会被大力推荐给公众,相信这是大势所趋,谁也不能螳臂当车。但是,我们建议慎重加载智能合约,尤其是当下,钱就是钱,别把钱弄成不实实在在锚定某种确定价值的东西。一旦数字法币成了有价债券,成了不是钱的普通债权凭证,就没有人信它了。届时,我们可以预见黄金的价格又要疯长,因此,数字货币循序渐进,稳步推行才是上策。[2019/8/12]
2、出台两高司法解释的主体,不包括机关。只有最高法和最高检在本领域内有权限出台司法解释,报道中“公检法机关”适时出司法解释的说法,从主体上有问题。而司法解释也不是个筐,是谨慎思量后方可给下级机关做指导的文件。这些年学界一直批评某些借司法解释之名行“立法之实”的行为,呼吁司法解释须恪守罪刑法定原则。
声音 | 律师肖飒:上链数据保护目前存在法律盲区:据Odaily消息,5月28日,以“技术创新与融合”为主题的区块链技术发展论坛(GBF)在贵阳国际生态会议中心举办。 在“共识——数据上链的标准及挑战“圆桌对话中,关于上链数据的价值,中国银行法学研究会理事肖飒表示,数据上链存在一些问题,数据上链之后权利归谁?怎么保护,怎么区分?中国目前的法律尚存在一些盲点。[2019/5/28]
3、我国刑法遵循“罪刑法定原则”,只有全国人大才能制定和修改刑法,法院系统和检察系统均无权创设“一种行为是否应被刑法处罚”即不可创设刑罚,更不能恣意扩大刑罚圈。两高解释刑法是可以的,但须遵守三个规制:不得超出刑法用语可能的含义,即不得超出文字表达的射程;不得损害国民的预测可能性;严守罪刑法定原则。
声音 | 肖飒:区块链技术需谨慎嫁接\"跨境支付\"项目:今日律师肖飒发文,解读最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,她表示,区块链技术参与非法跨境支付,属于“其他”范畴之内非法从事资金支付结算业务情形,区块链技术团队如果掺和进一些非法跨境支付结算业务可能会面临帮助犯的尴尬局面。因此建议在内地保留区块链技术团队,与持牌金融机构合作从事类似业务,在现阶段更稳妥。[2019/2/1]
4、除非前置法有修改,譬如《证券法》《商业银行法》等修法,否则单凭924通知未能达到前置法的“法律位阶”要求,多部委联合发文也是部门规章层级,能反映出各部位机关的重视,但并未改变其文件的位阶,无法认定某种行为构成刑法第225条非法经营罪意义上的违法。
声音 | 律师肖飒:狭义“币圈”与“链圈”以“发币上交易所”为界限:中国银行法学研究会理事肖飒今日发文谈“币圈”与“链圈”的区别。文中表示,“狭义的‘币圈’,单指交易所及上交易所的项目方成员及其联盟等。狭义的‘链圈’,单指只从事区块链技术研发、落地应用的团队及联盟等。这两个定义里的币圈和链圈,几乎是不重合的,因为两者的价值观和行为方式以‘发币上交易所’为界限。”[2018/8/30]
5、9.24通知中列举了部依法严厉打击的若干罪名和犯罪形态:非法经营罪、金融类犯罪、类犯罪、类犯罪、非法集资、组织领导活动罪。就飒姐办案经验和观察来看,组织领导活动罪在前几年发案率高,且没收的虚拟币成了烫手山芋很难在合法渠道出售变现;罪的占比较高,各地涉币案件基本都有刑法第266条的身影;非法吸收公众存款罪和集资罪的罪名较少,但有。类犯罪今明两年会是重中之重,预计未来刑事立案会增加,飒姐认为售卖高额虚拟矿机、为国内高净值人群进行虚拟币配置等都有可能涉嫌类罪名,请从业人员不要顶风作案。至于非法经营罪,我的态度很明确,以现有法律为考察对象,法律和行政法规并未对虚拟货币经营和交易行为定性为非法,目前只有部门规章及以下级别的规范性文件认定上述行为违法。
刑法第225条非法经营罪所要求的“非法”,是违反法律行政法规或国务院令等国家层面的法律法规,而不是部门规章等,因此,目前的结论是虚拟币经营交易行为不宜按照非法经营罪定罪处罚。然而,倘若司法解释将虚拟货币的经营行为和频繁交易“解释”进某一部法律之中,正如几乎所有的P2P刑案,起诉书都会提到网贷平台违反了《商业银行法》......,虽然一些社会上新出现的事物有一定的社会危害性或者侵害了某种法益,不能为了达到社会防卫的目的,而搞类推解释,让本来就被诟病的“口袋罪”真的敞开大口,这与保护人们的行为预期相抵牾与刑法的基本原则相违背。刑法还是要谦抑,国之重器,不可轻动。目前采取取缔、驱逐、定性违法和联合执法及社会政策,通过综合治理能够逐步有效遏制虚拟货币的相关风险。
写在最后
在相关文章和二次传播的文章中,我们发现:记者朋友摘录了本公号飒姐观点。我们确实不了解记者朋友想突出的热点和独特角度,看到文章也不由一惊。我们并不是“接近监管的知情人士”,倘若真的有人参与相关立规和司法解释内部征求意见,基本都会签署严格的保密协议。
我们无意站队,也担忧普法文章被断章取义。请不要拿飒姐团队公号文章里的只言片语或部分内容当作最终分析结论,恳请记者老友和读者们,如果您选用飒姐文章里的观点或依据本公号观点做自首等决策,请务必与我们核实和告知我们全局情况。
“刑法是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章。”,执法者必须遵守“罪刑法定原则,“对罪刑法定原则的缓和、松弛,必然导致司法权的扩大,从而危及人们的自由。”因此,对一个行业或其从业者“动用刑法”,务必如履薄冰,不通过非立法的方式扩大刑罚圈,给人们稳定的预期,用智慧和科技妥善化解风险。同时,这篇文章也写给学者专家,如果您真的在参与相关解释的研判,请仗义执言,不宜以非法经营罪评价虚拟货币经营行为,坚守罪刑法定的底线。如上。
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