刚刚结束安庆某虚拟数字货币案件的庭审，马不停蹄来到深圳出差，刚到酒店就看到一则新闻，两男子现金买卖虚拟货币被广东省梅州市大埔法院判非法经营罪，法院认为，买卖虚拟属于变相买卖外汇，具体案情如下：
2021年11月，陈某做起现金买卖虚拟货币的业务，其向认识的币圈散户收购USDT，再倒卖给收购方，从中赚取差价。每次交易的牌价由收购方定价，收购方对比1个U币的价钱和其他虚拟币种当天牌价，计算出有赚的牌价。比如：虚拟货币交易平台上1U币=6.36元人民币，陈某就以1U币=6.24元人民币收购散户的U币，再以1U币=6.27元人民币的价格卖给收购方。因每次交易都涉及到大量的现金，陈某怕被人抢劫，便雇请李某毅以保镖身份护送与散户交易的现金。
2022年2月21日，在广东省中山市民众高速路口，陈某、李某毅再次与收购方在虚拟货币交易平台上进行U币交易，双方按当天人民币与美元的汇率进行现金兑换约81.4万个U币，共计人民币5101770元。2月22日8时许，陈某、李某毅租车返回福建省福州市，在途经梅州市大埔西河检查站时被机关人赃俱获，并当场扣押现金人民币5101770元。
声音 | 宋清辉：区块链未来有可能会成为又一个“互联网+”:经济学家宋清辉发文称：区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式，能够有效解决去中心化和人与人的信任问题。区块链的建设和运用，将能够很好地解决农业产业发展、营商环境建设等各个领域，让城市变得更美好。当前，我国对区块链是持支持和鼓励态度的，特别是在制度建设、技术研发方面投入了很大的资源，将来势必会产生积极而广泛的影响——区块链未来将会更加普及，有可能会成为又一个“互联网+”。[2019/11/10]
对于该案，刘扬律师有不同看法。买卖虚拟数字货币的行为，究竟是否构成非法经营罪，其实是个老生常谈的问题，已经有很多专家学者和律师对此进行了深入分析，大家普遍认为，以非法经营罪定罪处罚，前置法依据不足。
1.何为非法经营罪中的“违反国家规定”？
关于这个问题，相关司法解释有明确说明，并不存在任何“模糊地带”，“违反国家规定”是非法经营罪的入罪前提，换言之，没有违反国家规定，就一定不构成非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
动态 | 币安被盗BTC中又一关键地址异动，黑客持续中:据PeckShield数字资产护航系统（AML）最新数据显示，继昨天币安被盗7,074枚BTC的其中1个包含1,060枚BTC bc1q2rdpy开头的地址密集后，今天下午16时54分，另一存放有1,060枚BTC 16SMGihY9开头的地址也出现异动。黑客又以不断切割、分散的方式，频繁操作了数百笔交易，直至新地址上最小额仅有0.78枚BTC。截至目前，币安被盗7,074枚BTC分散后的7个主要地址中，已有2个开始密集，其中大部分小额地址存成功可能。[2019/6/15]
规制买卖虚拟数字货币的现有法律文件，有哪个是法律？有哪个是法规？有一个司法解释倒是真的，但规范的是非法集资犯罪，和非法经营罪有何关系？对于规定不明确的审慎认定，无论是94公告，还是924通知，明确的不能再明确了，从法的位阶来讲最多也就是部门规章，部门规章不得认定为“违反国家规定”，说的还不够清楚吗？该案有没有逐级向最高法请示？我相信没有，按照刘扬律师的办案经验，在如此短的审限之内，是不可能获得最高人民法院批复的，况且刘扬律师至今也没有看到任何一起买卖虚拟数字货币案件被认为“违反国家规定”的最高法批复。
声音 | Zebpay CEO：Facebook的加密野心是对区块链和加密生态系统的又一次验证:据Livebitcoinnews消息，印度交易所Zebpay首席执行官Ajeet Khurana表示，Facebook的加密野心是对区块链和加密生态系统的又一次验证，2019年初，从JP Morgan Coin到捷豹的IOTA计划，再到介于二者之间的一切表明，机构热情大幅上升。[2019/5/5]
2.买卖虚拟数字货币是否等同于买卖外汇？
根据百度百科，外汇，英文名是Foreigncurrency，是货币行政当局以银行存款、财政部库券、长短期政府证券等形式保有的在国际收支逆差时可以使用的债权。包括外国货币、外币存款、外币有价证券、外币支付凭证。
由此可以看出，外汇系由货币行政当局发行，其本质在国际收支逆差时可以使用的债权，必须具备三个特点：可支付性、可获得性和可换性。
动态 | PeckShield 安全播报: “假EOS”攻击再出现 又一EOS竞猜类游戏遭黑客攻击:据 PeckShield 态势感知平台11月21日数据显示：今天15:43 - 18:31之间，黑客（kuybupeykieh）向EOS竞猜游戏合约（vegasgame111）发起攻击，共计获利数百个EOS，追踪链上数据发现，为了防止资金流向被追踪，该黑客采用多达几十次的创建子账号操作来顺序转移所获资产。PeckShield 安全人员分析发现，该黑客利用的是“假EOS”漏洞实施攻击，这一漏洞在10月份较为普遍，不过随着多数开发者合约开发趋于规范，类似攻击事件已经很少。一些较小规模的游戏还可能还存在类似漏洞，PeckShield在此提醒广大游戏开发者和游戏玩家，警惕安全风险。[2018/11/21]
回到本案，被告人交易的是虚拟数字货币，是Tether公司推出的基于稳定价值货币美元的代币TetherUSD。Tether公司，无论如何也不能称为货币行政当局，而usdt，无论如何也不能称为外币。目前，对于虚拟数字货币案件的处理，很大程度上法律支撑是924通知，即《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，里面不是黑纸白字清清楚楚写着“比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”写到此处，苦笑一声，难道说的不够清楚吗？
诺贝尔经济学家席勒：比特币可能是又一次失败的货币实验:5月21日，诺贝尔经济学奖获得者、耶鲁大学教授罗伯特·希勒（Robert Shiller）在新发布的一篇博客中表示，加密货币市场的出现正在模仿历史上一些最失败的货币实验。他说尽管有人警告称这可能是一个局，但人们对加密货币市场的热情依然高涨。他说，人们必须记住，重塑货币的尝试在历史上一直都存在。然而，他补充说，尽管新的货币创新在开始时令人兴奋，但它们未能持续下去。[2018/5/22]
3.是否属于买卖外汇应当由谁认定？
在我代理的买卖外汇被控非法经营罪的案件当中，针对是否属于外汇，是否属于买卖外汇，侦查机关会给国家外汇管理局发函，国家外汇管理局亦会复函，具体到本案，应当由国家外汇管理局梅州市支局复函认定，大概内容包括如下：
有个基本的法律逻辑是：如果没有国家外汇管理局的复函，法院是不能据此作出判决；即便有国家外汇管理局的复函，是否采信，应当经过质证，由法院综合评判，国家外汇管理局的复函也并非“铁证”。我也很难相信，国家外汇管理局会认为买卖虚拟数字货币是买卖外汇行为。这就是为什么很多交易所为什么刑拘的时候涉嫌非法经营，但法院最终是判不下来的，究其原因，就是证监会和外汇管理局无法出具交易所经营的是“证券、合约、期货”的认定。
4.写在最后
924通知中提到，虚拟货币相关活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过上述内容，我们可以清晰的得出如下结论：一是，涉嫌非法金融活动，并不等同于刑法意义上的涉嫌犯罪。二是，涉嫌非法金融活动导致的后果，应当是“严格禁止”、“依法取缔”。三是，并非所有涉嫌非法金融活动都应当依法追究刑事责任，前提是“构成犯罪”。四是，本案中的买卖虚拟数字货币行为，也不属于列举的非法金融活动。
刑法是国家重器，不可随意使用。本案中，没有体现出双方的usdt和现金本身存在问题，在这种情况下以非法经营罪定罪处罚，不符合罪刑法定的基本要求，如果认为陈某和李某的行为仍应加以处罚，不妨考虑行政手段。
本文案例来源：南方报业传媒集团南方+客户端
作者简介
刘??扬
北京德恒律师事务所合伙人、刑委会副秘书长、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十五年，主要从事网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长，北京大学软件与微电子学院校友会理事。联系方式：13581751329。
北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛crypto领域，擅长代理具有一定理据的涉币、非法集资、组织领导、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护，涉币民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。
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