近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。
境外货币在我国刑法的地位
在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。
声音 | 衡阳石鼓区开展非法集资防范宣传 打击假借区块链等非法集资:1月14日上午，衡阳市石鼓区开展非法集资防范宣传活动。石鼓区发布主题为“远离非法集资 珍惜一生血汗”致全区人民的一封公开信。信中提及，一些不法分子以投资理财、工程项目开发、养老服务、虚拟货币、购物返利（返积分）、高科技、假借区块链技术、内部银行等名义，打着响应国家政策、支持实体发展等旗号，利用群众急于投资获利心理，尤其是对投资理财知识缺乏的老年群体，编造各种投资名目，以高利息、高回报、低风险为诱饵进行非法集资，既损害了人民群众的切身利益，也影响了市场经济的健康发展。
石鼓区郑重提醒：凡是参加以项目投资、公司入股、固定分红、假借区块链技术、内部银行等名义邀请投资的，一定要树立防范风险的意识，认真甄别，多与亲戚朋友商量，多到政府相关部门咨询，不要轻信不法分子的蛊惑，坚信“没有免费的午餐”“天上不会掉馅饼”，自觉抵制各种诱惑，远离非法集资，共同筑起防范和打击非法集资的钢铁长城。（红网）[2020/1/14]
根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”
动态 | 新加坡籍男子通过“暗网”平台以BTC非法购买、邮寄 被判处有期徒刑两年:据封面新闻报道，6月26日10时，封面新闻记者从四川省高级人民法院国际禁日发布会上获悉，新加坡籍男子通过“暗网”平台以比特币非法购买、邮寄“LSD”等新型至成都吸食，被判处有期徒刑两年，并处罚金5万元。[2019/6/26]
由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。
USDT的性质分析
动态 | 韩国地方检察院释放非法进行加密挖矿的外国人:据韩联社消息，韩国蔚山地方检察院决定，对涉嫌非法入侵大学计算机室进行虚拟货币挖矿的印度尼西亚人给予不起诉、释放处理。[2019/3/7]
USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。
但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。
声音 | 最高检：非法集资主观故意认定应当综合分析判断:最高检发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，意见对明确主观故意的认定为：针对司法实践中如何认定犯罪嫌疑人、被告人具有非法吸收公众存款的犯罪故意的问题，明确应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、吸收资金方式等证据，进行综合分析判断。犯罪嫌疑人、被告人使用方法非法集资，符合相关司法解释规定的，应当认定为集资犯罪中“以非法占有为目的”。
明确非法集资的“非法性”认定依据为：办案机关认定“非法性”应当以国家金融管理法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以参考央行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中指出，代币发行融资（ICO）行为涉嫌非法集资、非法发行证券以及非法发售代币票券等违法犯罪活动，任何组织和个人应立即停止从事ICO。[2019/1/30]
在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。
综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。
USDT兑换业务的刑事法律风险
基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。
此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。
然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。
写在最后
USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。
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