在过往观念中，根据13年《关于防范比特币风险的通知》和17年《关于防范代币发行融资风险的公告》，比特币等虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。因此，只吸收虚拟货币的虚拟货币“银行”或“投资理财平台”可逃出非法吸收公众存款罪的射程。退一步讲，也只有USDT等锚定法定货币的稳定币，才有较大的可能被认定为货币或资金。
?然而，在去年底的一个真实案例中，这一“金科玉律”被打破了。
?一、案情简介
事实一：“通证银行”项目
2019年，高某等人利用境外服务器设立“通证银行”投资平台，对外宣称可存储主流“虚拟货币”理财，承诺随存随取，不设锁仓，以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币。同年6月，该平台虚拟货币无法提取。同年7月，该平台将储户的主流货币强制转化成TB资产。此后，该平台关闭，无法登陆。
SEC无法确认或否认Ripple引用的Bill Hinman相关视频真实性:5月20日消息，针对Ripple法律团队引用的YouTube视频，美国证券交易委员会（SEC）无法确认或否认视频中的Bill Hinman是否真的是其本人。据悉，Bill Hinman又名William Hinman，是美国SEC公司财务部前主任，他已成为美国SEC与Ripple Labs诉讼案的关键因素。Hinman在2018年金融科技周会议上发言时表示，出售ETH并不构成“证券交易”。根据Ripple Labs法律团队Debevoise & Plimpton于5月18日提交的一项强制受理申请（RFA）的动议，SEC“未能按照适用规则对53份关于重要主题的RFA做出回应。”Ripple正在寻求法院下令要么接受RFA，要么SEC提供修改后的回应。据此前报道，Ripple指责美SEC使用拖延策略以避免披露William Hinman相关内部文件。（Cointelegraph）[2022/5/20 3:30:14]
被告人林某等人以“通证银行”平台为依托，以投资该平台可持币生息、推荐投资人可获得返利等高额回报为诱饵，在多地召开推介会、宣讲会等方式进行宣传、分享投资理财经验，并通过微信推广，鼓励社会公众将虚拟货币存入“通证银行”。根据目前报案人员统计，经林某等人宣传，共吸收59人虚拟货币价值达人民币1500万元以上。经链上资产追踪调查分析发现，价值人民币673.659万元的虚拟货币充值到林某的钱包地址中。
动态 | 钻石标准通过区块链发布真实宝石支持的无形钻石商品:据bitcoinexchangeguide消息，Diamond Standard Co.是Diamond Standard Exchange 的创始成员之一，他已经推出了一种用于保护数字交易的通用资产。Diamond Standard希望像黄金一样标准化的交易钻石。解决方案基本上是将硬件解决方案与区块链相结合。[2019/5/3]
?事实二：DGU、BAC项目
2017年至2018年期间，被告人林某经他人介绍参与ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，未经有关部门依法批准，以帮助他人投资理财为由，通过“口口相传”的方式向他人介绍ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，以高额回报为诱饵，诱使多位被害人投入资金合计约人民币500万元。
?判决结果
被告人林某未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其行为已构成非法吸收公众存款罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金15万元。
声音 | 纽约州金融服务部官员：Bittrex有关BitLicense被拒绝的陈述不真实:据coindesk报道，纽约州金融服务部（NYDFS）银行业务的执行副主管Shirin Emami发文阐述了该机构拒绝Bittrex交易所BitLicense申请的原因。首先，Bittrex声称DFS没有为其提供指导，并且该公司的申请已在DFS放置多年。Emami表示，这些陈述是不真实的。该公司与DFS进行了多轮互动，而该交易所要么在承诺合规后无法提供合规，要么试图说服DFS该交易所情况不同，不必遵守要求。此外，Bittrex的客户身份数据不完整或有所缺失。[2019/4/19]
二、比特币→资金←存款：一段双向的奔跑???
如果单从文义出发，林某因吸收比特币等虚拟货币构成非法吸收公众存款罪，是将比特币等虚拟货币直接等同为了“存款”，看似超出了一般国民的认知。但其实，结合非法吸收公众存款罪中“存款”含义的嬗变过程，以及比特币等主流虚拟货币成为支付结算工具的趋势，法院作出这样的认定并不难理解。
美国中情局知晓中本聪真实身份？既没承认 也没否认:据Motherboard 6月14日报道，美国中央情报局(CIA)“既没有证实也没有否认存在”有关比特币创造者中本聪(Satoshi Nakamoto)真实身份的信息。Motherboard的丹尼尔?奥伯豪斯(Daniel Oberhaus)主要研究物理学、太空、密码货币和能源未来等话题，根据信息自由法案(FOIA)，他向联邦调查局(FBI)和中央情报局(CIA)提交了一份要求提供关于Satoshi的身份信息的请求。奥伯豪斯报告说，尽管他向联邦调查局提出的请求仍未公开，但他收到了CIA的回复，回复内容是“Glomar回复”，即“既不确认也不否认”(NCND）。
2016 年，主要写创业的博主 Alexander Muse 引用匿名消息来源声称，通过分析中本聪留下的大量文字，美国国家安全局(NSA)识别出了中本聪的身份。[2018/6/16]
?存款→资金
金色财经独家采访 慢雾科技：此次EOS漏洞是真实存在的并且可信度非常高:今日，360表示EOS网络存在漏洞，对此，金色财经独家采访了慢雾科技，慢雾科技表示：这个漏洞本身是存在的并且可信度非常高，而且是可以直接拿到EOS超级节点服务器的权限，360所描述的史诗级漏洞，这种表述不过分。360没有披露漏洞细节是可以理解的，此次漏洞是在EOS网络上发布的恶意智能合约，该智能合约可以同步到区块链网络上，每个超级节点都会同步。这个恶意的智能合约会导致合约的虚拟机被穿透，打穿虚拟机到服务器，从而控制服务器。EOS 超级节点攻击有几个入口P2P 端口、RPC 端口、恶意智能合约、服务器与集群等其他缺陷、人员安全缺陷。此次漏洞是第三点从智能合约对区块链网络进行的攻击。[2018/5/29]
1995年，民间融资借贷已经兴起，从银行分流了大量的用户储蓄。众所周知，存款业务是银行的“生命线”。因此，为了保护商业银行吸取存款的专营性，全国人大出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于第7条新设非法吸收公众存款罪。
1998年，我国各类非法集资活动已经层出不穷，因此国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”的同时，第一次对其概念进行了规定，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”从此，非法吸收公众存款罪的对象就从“存款”变为了“资金”。2010年最高法关于非法集资的司法解释、今年的《防范和处置非法集资条例》均沿用了“资金”的说法。在“资金”说法的加持下，非法吸收公众存款罪一度被认为是“口袋罪”。
为了限制从存款到资金这一扩张解释的限度，学者们往往在“存款”的定义上做文章，提出了“信贷资金说”“潜在存款说”“活期存款说”等。这些定义或宽或窄，但都有一条共识：即存款必须跟商业银行的业务具有一定的联系，无论是已经成为业务一部分，还是潜在里有可能成为业务一部分。依学者们的视角，比特币等虚拟货币现阶段不可能成为我国银行业务的一部分，也就不能成为非法吸收公众存款罪的对象。
?比特币→资金
学者们的观点不能取代实务中法官的判断。如上所述，否定比特币货币属性的只是一份部门规章。非法吸收公众存款罪的对象在多份规范性文件中明确为“资金”，而没有规范性文件针对“资金”作出专门定义。那么，只要虚拟货币符合资金的相关特征，就有可能被实务中的法官认定为是资金。
事实上，比特币等虚拟货币确实凝聚着民众的实物投资，能在二级市场与法币和其他虚拟币进行普遍的交换，同时也有越来越多的国家和商业机构以不同方式承认其为支付工具。例如，美国SEC在豪威测试中认为投资者支付的虚拟货币也属于“金钱”范畴；英国FCA发布《加密货币资产指南》，认可比特币、莱特币等交易型通证可用于商品和服务的买卖，无需经过银行等等。一言以蔽之，比特币等虚拟货币的资金属性或者准货币属性已如房间里的大象，法官对其作出“资金”的认定并不生硬。
三、昙花一现还是会有类案效应？
根据团队目前的检索，将吸收比特币的行为直接定性为吸收公众存款的，该案尚是孤例。我国虽然不是判例法国家，但也不能排除接下来形成类案效应的可能。尽管如此，仍有以下三个问题需要进一步考量。
数额认定问题
非法吸收公众存款的不同数额决定了其刑罚档次。由于资金一般都具有稳定性，因此如果吸收的是外币或者是稳定币，在换算成人民币计算数额时不会有什么问题。然而，对于比特币等波动币来说，其在一段时期里价值变动幅度大，被害人购买时的波动币价格和案发时的波动币价格可能天差地别，对其数额认定的不同方式很有可能导致“类案不同判”。
追缴问题
根据2014年最高法、最高检、部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。然而，比特币等虚拟货币由于其数据化的特性，通过保管私钥就可保有完全的所有权，托管的电子钱包等也很有可能远在海外，这对传统的查封、扣押、冻结等追缴手段提出了技术上的高要求。
罪刑适应问题
该案判决于去年，彼时刑法修正案十一尚未出台，故虽然被告人吸收了1500万人民币价值的虚拟货币，但仍在3到10年有期徒刑的幅度内量刑。修正案出台以后，非法吸收公众存款罪多设立了“数额特别巨大”的档次，将在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。虽然数额多少为“特别巨大”尚待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，恐怕并不难达到。如此，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一个容易被判处十年以上有期徒刑的重刑，这其中的刑罚处置与过去的类案如何协调，也是需要考虑的问题。
写在最后
由于我国尚没有以法律形式对虚拟货币作出定性并进行相应的分类监管，虚拟货币在个案如何定性仍赖法官的自由裁量。因此，我们建议只吸收虚拟货币的类金融平台莫以两份部门规章为“免死金牌”，仍须认真评估平台非法集资的有关风险，踏踏实实做好非法集资相关的合规工作。
以上就是今天的分享，感恩读者！
PS：BTC在刑法上的性质，有商品说、数据说、资金说等观点，我国并非判例法国家，此判决书不能代表全部办案机关的倾向和态度，请读者咨询法律专业人士后斟酌！target="_blank"ticle>
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