原文作者：?曼昆区块链律师团队
2022?年?11?月?23?日，分布式资本合伙人沈波在推特上发文，说自己的数字货币钱包被盗，损失金额高达?4200万美元。
金融活动，而个人支配的比特币也不能认定为刑法意义上的财产。在比特币无法认定为财产的情况下，非法窃取比特币的行为，需用计算机信息系统犯罪予以规制。”
看完文之后我陷入沉思，凭借朴素的法感觉，既然我的东西被偷了，偷东西的人不自然应该是以盗窃罪定罪处罚吗，为什么会以非法获取计算机信息系统罪定罪处罚呢？
二、盗窃数字货币为非法获取计算机信息系统罪合理吗？
数据：2022年加密盗窃的“最低月度金额”为6200万美元:金色财经报道，根据区块链安全公司 CertiK 发布的数据，2022 年 12 月加密货币被盗事件发生的次数最少，总数约为 23 起，有价值 6220 万美元的加密货币被盗，这也是2022年加密盗窃的“最低月度金额”。12 月 2 日的 Helio Protocol 事件是当月最大的黑客攻击事件，占 6220 万美元总额的 98.5%，攻击者利用 Ankr Reward Bearing Staked BNB (aBNBc) 的价格差异借入价值数百万美元的 HAY ，控制稳定币 HAY (HAY) 的协议遭受了损失，数万亿aBNBc被铸造，aBNBc 价格近乎归零。[2023/1/3 22:21:38]
首先要明确一点，虽然这篇文章发表于中国检察官杂志和微信公众号内，文章作者也是在职检察官，但是严格来说，这篇文章只是一种学理上的讨论，并不构成具有法律效力的司法解释。但是这种实务类文章，在各地司法实践中也是具有一定的指导作用。
苏州一男子为挖比特币偷电被以盗窃罪判刑:金色财经报道，近日，江苏省苏州市姑苏区人民法院一审宣判一起涉集比特币的盗窃案。2018年1月，为降低“挖矿”的耗电成本，苏州男子华某私自改装电表，以多用少计数的方式窃取电力。法院审理后认为，华某的行为已构成盗窃罪。结合证人证言、鉴定意见、电力用户用电信息采集数据、电网销售电价表等证据，进一步认定华某窃取电力价值总额在26050.46元以上。考虑到华某具有悔罪表现、补缴欠费及违约使用电费等情节，故法院判处其有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金3000元。（人民法院报）[2021/9/3 22:56:40]
以我本人在裁判文书网以“比特币”“盗窃”为关键字进行检索为例，各地法院既有以盗窃罪进行定罪处罚，又有以非法获取计算机信息系统罪对被告人进行定罪处罚。一份大连市中级法院的所做的辽?02?刑终?258?号刑事判决书具有一定代表性，在一审认定被告人为盗窃罪的情况下，二审法院撤销一审法院判决被告人犯盗窃罪部分，改判当事人为非法获取计算机信息系统罪。相对应的刑期也从十一年骤降至四年。
动态 | 日本安全审计协会调查：“虚拟货币盗窃”关注度位列十大趋势第一位:据jasa.jp消息，据日本安全审计协会做的2019年信息安全十大趋势报告显示，“虚拟货币被盗、欺诈事件增长”位列关注趋势第一位。[2019/1/8]
既然如此，那就让我们沿着这篇文章的思路，思考一下认定盗窃数字货币为非法获取计算机信息系统罪的合理性。
非法获取计算机信息系统罪设立在刑法分则第六章扰乱公共秩序罪中，可见，本罪所保护的法益应为为计算机信息系统的数据安全；盗窃罪则是一个传统的自然犯，其所保护的法益为他人占有的财物，此财物的范围包括有体物、无体物和财产性利益。非法窃取比特币这篇文章中之所以认为盗窃数字货币构成非法获取计算机信息系统罪，是因为数字货币在央行、工信部等部委发布的通知中认定不属于货币，不具有财产性质，不符合盗窃罪中的财物概念，所以才应以非法窃取计算机信息系统罪定罪。
比特币“挖矿机”盗窃案 马来西亚雪兰莪州一个月发生五起:据新加坡联合早报报道，加密货币比特币价格高企不下，导致“挖矿机”成了窃贼覬覦的目标，雪兰莪州沙登过去一个月就发生五起盗窃案，共有153台百万令吉的“挖矿机”被盗走。[2018/2/28]
但是这篇文章中忽略了一个重要的问题，通知中写道“虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品"。通知虽然否定了数字货币的货币属性，但是从来没有否认数字货币的商品属性，既然是商品，则自然应当被视作“财物”进行刑法上的规制与保护。
从另一个角度思考，为全社会所拒绝的物品，其非法属性甚至有全国人大所制定的法律为其背书，其不仅不具有商品属性，甚至我都不认为其具有物品属性。但是，《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈纪要》中明确说明“盗窃、抢夺、抢劫的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑”。既然在法律中都对其进行否定性评价的可以作为刑法中盗窃罪所保护的“财物”，那么我们有什么理由把一个仅仅由部门规章排除在货币之外的财物排除在盗窃罪的法益保护范围之外呢？
将盗窃数字货币认定为非法获取计算机信息系统罪在实务中还有一个更重要的问题，如何确定最终被告人刑期。按照前述文章逻辑，数字货币不视为刑法意义上的财产，则数字货币就没有认定其市场价值的必要性与可行性。同样我们也可以依据“审理犯罪纪要”中所说同理适用，不计犯罪数额。但是非法获取计算机信息系统罪的入罪标准其中一项就是“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”，既然数字货币被盗无法进行价值评估，那么该如何认定获取计算机信息系统造成的损失，也是一个需要研究的问题。
最后此篇文章认为，盗窃“冷钱包”的行为因为没有入侵计算机系统的行为，没有造成实际损失，是无罪的行为。这个结论我不想从法律角度解读，只想问问，根据能量守恒定律，被害人花大价钱买了数字货币存在“冷钱包”内，但是盗窃“冷钱包”又没有侵入计算机系统，行为人不构成犯罪。那么被害人连救济的途径都没有，他的钱去哪了，凭空消失了，能量在这一刻突然不守恒了？
最后，我想说一下，作为数字货币的玩家，在数字货币遭遇被盗的情况下还是要找报案以维护自己的权益，毕竟最终的盗窃数字货币的司法实务中，还是有以盗窃罪定罪处罚的情形。
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