近日，有一些境外合法持牌企业在境内开展虚拟币售卖业务（下称“售卖业务”）：客户首先在该机构用人民币购买虚拟货币，再委托该企业在境外使用虚拟货币购置资产或境外法币。这种行为是否有刑事法律风险？飒姐团队今日文章便针对此问题进行回答。
一、前提确认
在对本文主要问题进行分析之前，或许仍然会有人质疑：根据新发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《通知》），与虚拟货币相关的业务活动都是非法金融活动，当然具有刑事法律风险，这有什么论证的必要吗？
对此我们认为，虽然《通知》第一条第二款规定，即“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，但是并不能直接以此认定其构成刑事犯罪。这是因为《通知》的效力仅是部委规章，尚不能达到国家规定的层次，因此即便部分行为违反《通知》规定也不能认定为刑法上的违反国家规定，不能赋予虚拟货币相关业务活动刑事违法性。从《通知》中该款的最后一句“对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也能看出，只有这些非法金融活动本身构成犯罪，才能追究刑事责任。因此，判定一个与虚拟货币相关业务活动是否构成犯罪，仍然应当从具体的刑法条文出发进行认定。
镇江润州检察：破获近15亿元案值借BTC逃避外汇监管案，单纯买卖虚拟货币行为不予认定犯罪:8月21日消息，据润州检察官方公众号披露，镇江市润州区检察院成功破获近15亿元案值借比特币为媒逃避外汇监管案。据查证，2019年以来，犯罪嫌疑人在境内外分工合作，以低于官方汇率区间0.009-0.03价格向境外务工人员大量收取兰特并在境外转换成比特币后，通过境内某币网、某乐网等虚拟货币交易平台出售，并将出售比特币所收人民币转账至境外务工人员国内人民币账户，借此逃避国家对银行外汇转入每人每年5万美元的限额监管。截至案发，累计买卖兰特（南非法定货币）41亿元，涉及人民币流水14.77亿元。目前，已查证涉案金额3.2亿余元，买卖比特币1572.16个，价值人民币1.17亿元。
润州检察院会同侦查机关、金融专家以及网络技术人员围绕国家外汇管制政策等先后3次会商研判，并就区分罪与非罪达成共识，明确对以虚拟货币为媒倒卖兰特行为，依法认定为涉嫌非法经营罪，而对单纯买卖虚拟货币行为则不予认定犯罪。在侦查机关将已到案7人全部移送审查起诉后，在全面审查基础上，依法监督其对实际仅参与比特币交易的1名涉案人员做撤案处理。[2021/8/21 22:27:53]
Facebook稳定币项目Diem Networks US就建立金融犯罪合规框架与K2 Integrity达成合作:金色财经报道，K2 Integrity宣布与Diem Networks US达成合作，以支持、初步领导并继续为Diem Networks US的金融情报部门FIF构建创新解决方案。 据悉，FIF旨在保护Diem支付网络(DPN) 免受非法金融活动的影响。Diem Networks US首席执行官Stuart Levey表示，设计一个设定了高金融犯罪合规标准的框架一直是Diem项目的首要任务之一，K2 Integrity的团队在该领域拥有丰富的经验。[2021/8/12 1:49:48]
二、刑事风险之非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪常常被称为“口袋罪”，因为它存在一个看似好用的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。只要前文所述的售卖业务能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么就能够被评价为非法经营罪。
四川破获超12亿元垫缴公积金新型金融犯罪案:四川眉山市近日破获“垫缴公积金”新型金融犯罪案件。据最新掌握的情况，此案银行贷款超过12亿元，涉及全国多家银行和6000多个农民。目前，几个团伙的犯罪嫌疑人已被抓获归案，并移交检察机关，但损失却难以追回，部分涉案资金以购买虚拟货币的方式将资金转移到境外，追赃十分困难。（新华社）[2020/12/14 15:06:59]
但事实上，本罪构成要件中要求“违反国家规定”，只有在售卖业务存在违反国家规定的情形下，才有判断其行为是否属于非法经营罪中列举的四种行为的必要，否则可直接排除构成非法经营罪的刑事风险。如前所述，违反《通知》并不属于违反国家规定，因而售卖业务并不因为可能违反《通知》而具备非法性，从而存在构成非法经营罪的刑事风险。
英国国家欺诈和网络犯罪统计中心4月共收到9473起性勒索举报:今年四月，英国国家欺诈和网络犯罪统计中心“Action Fraud”共收到9473起有关性勒索的举报，仅上周就有200份，此类往往要求用比特币支付赎金。（YorkshireEveningPost）[2020/4/30]
从售卖业务本身而言，尽管其业务借助虚拟货币而实现，但虚拟货币在此过程中更像是一种工具，该业务实质上可以被解释为将国内的法币人民币通过转换为虚拟货币的方式在国外购买国外的法币或直接购买国外资产。显然此行为可能涉及外汇管制问题。而根据2019年最高法最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，变相买卖外汇的行为是可以被评价为非法经营行为的。而且根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，变相买卖外汇的行为本身属于违反该条例的行为，而此条例属于行政法规，违反该条例满足违反国家规定的要求。故只要售卖业务能够被评价为一种变相买卖外汇的行为，同时符合其他构成要件（如情节严重），那么就能够构成非法经营罪。
尽管实务中存在的变相买卖外汇的行为多为以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换的形式，如当事人甲因欠1000美元而受指示使用同等价值的人民币进行还款，该行为便可能被评价为变相买卖外汇的行为，但是，所谓“变相”指的是“内容不变，形式和原来不同的”，如果对售卖业务进行实质认定，则存在将该业务认定为实现人民币与外汇进行兑换的行为的可能。因此，虽然现阶段对于此种行为基本没有处罚，但是仍然存在构成非法经营罪的刑事风险。
三、刑事风险之罪
正如之前公众号所言，由于虚拟货币具有匿名性、去中心化、追踪难、全球流通性等特点，不法分子可能利用虚拟货币进行。而售卖业务恰好能够将钱款通过合理的方式转换成虚拟货币，并将该虚拟货币用于在国外购置资产或购买国外法币，因此实际上能够被不法分子利用，从而达到其目的。近日频繁出现的通过虚拟货币进行的案件更印证了在过程中虚拟货币能够起到的作用，因此，在售卖业务存续的过程中，可能会有不法分子通过参与售卖业务从而达到其的目的。
根据《刑法》第一百九十一条的规定，企业的售卖业务实际上就起到了条文中规定的“跨境转移资产”的效果，因此从客观行为上满足罪的构成要件。而虚拟货币的特点也使得该钱款更难被识别来源与性质，也切合罪的实质。因此，只需要企业主观上存在明知该钱款属于特定的犯罪所得及其收益，该企业的售卖行为就构成罪，企业便会面临相应刑事风险。而实践中，往往只需要企业能够认识到客户的资金来源存在异常，就能够推定该明知的存在，故而若企业不做好足够的审查，售卖业务就有较大的构成罪的刑事风险。
四、写在最后
尽管本文针对售卖业务仅提示了两条刑事风险，但并不意味着该行为便不存在其他刑事风险，实际上，无论是第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪抑或是第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然该业务可能涉及的刑事风险。对于以上各类风险，企业应当在提供业务活动时对客户进行合格完善的资质审查，大致了解其资金情况，并时刻关注国家政策，积极响应国家号召，如此才能合规合法地开展经营活动。
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